非公企业市场竞争法治环境浅析——以“软法”为视角看待非公企业法治建设

集团总部   高辉        

前言：

2015 年新年前夕，国家主席习近平发表了二零一五年新年贺词，文中着重指出：新的一年，我们要继续全面深化改革，全面推进依法治国，用法治保障人民权益、维护公平正义、促进国家发展，要让全面深化改革、全面推进依法治国如鸟之两翼、车之双轮，推动全面建成小康社会的目标如期实现。

诚如习主席所总结之重点，中共十八大以来，确实制定了一系列政策规划，而最为特别的当属中共十八届四中全会提出的 依法治国 。此次会议审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，六大任务，为市场经济条件下非公企业健康、有序、长久发展提供了更具保障力的法治环境及政策指引，使得非公企业在市场经济交往活动中得以更好地在法制体系下依法运作、合法运营。十八届四中全会的召开，无疑为长期以来在有失偏颇的市场竞争环境中徘徊摸索、匍匐前行的非公企业点亮了一盏明灯，同时促使了非公企业法治建设在国家法律法规的指引下，走出一条新路。而在新时期、新环境下，我们不禁从新的思路上联想到：是否应当在倡导对非公企业依照国家强制性法律法规进行规范和指引的同时，亦应循序渐进地辅以一些诸如指导性规则、产业发展政策、行政指导监督等 非刚性治理 ，以期在充分尊重非公企业经营自主权的前提下，更好地指引非公企业遵法、守法、学法、用法。

有鉴于此，追溯至十八届四中全会开幕前夕，全国政协副主席、全国工商联主席王钦敏到访我单位，就非公企业法治建设情况进行调研时所阐述的观点引人深思。其于会上明确提出的关于 软法 治理的课题，为非公企业法治建设提供了新的思路，即：在加强法治社会建设进程中，既要继续完善 硬法 规范，也要大力推动 软法 发展，为非公企业法治建设提供双重指引。因此说，对非公企业进行立竿见影的 软法 帮扶和治理应随着十八届四中全会以后 硬法 治理的同时，逐渐提上法治建设的日程。

一、非公企业市场竞争法治环境现状

非公企业作为市场经济的重要组成部分，在市场经济建设中日渐发挥着不容小觑的关键作用，而非公企业面临的各种显失公平、缺乏保障的市场竞争环境，严重制约了非公有制企业的发展，进而影响整个市场经济的健康有序长久运作。尤其是相较于国有企业，或者是与国有企业进行竞争及经济交往过程当中，始终处于不对等的劣势地位，利益频频受损。非公企业面临的保障性差、待遇不公平境况主要体现在以下几个方面：

（一）     产权制度欠缺，非公企业私有财产保护力度不够。

我国的现行法律条文中对私有财产权缺乏明确的定义，立法上无论是从根本法宪法上来讲，还是具体到各法律、法规及部门规章中，均没有明确的关于私有财产保护的相关具体规定。故而，在一系列的政治气候或者国际环境影响下，有可能导致非公企业辛苦创业所得，面临着被征收、征用甚至是侵占的危险，进而严重限制了非公企业发展的积极性，而此滞后事项，也是非公企业面临的不公平境遇当中最首要的问题。

（二）     市场准入条件苛刻，非公企业频频受限。

本文只举此一例。某些国家大型公开招标建设项目，在具备同等资质条件的情形下，未按照规定公开地披露给非公企业，而是直接交付给国有企业或者在国有企业内部进行竞投，致使具有相应资质的非公企业，无权进入分羹一杯，何论那些资质常常是更为匹配的专业化企业；或者虽形式上公平、平等竞争，但在招投标时，往往通过抬高竞拍起价、缴纳高额竞拍保证金等方式，使得非公企业丧失竞争的机会。

（三）     资金扶持及融资力度不到位。

非公企业，除了一些高新技术行业，能够获得政府的一些补偿性资金，而大多数非公企业，除非是参与部分基建项目，一般是得不到国家资金的扶持或者成本上的减免照顾（如税收优惠）；而在贷款方面，更是相较于国有企业，无论是审批程序、批准额度以及担保方式上，均未给与及时有效的支持，无疑加大了非公企业融资成本，限制了非公企业的良好运营及公平有效竞争。

（四）司法不公正现象十分明显。

在司法实践当中，如遇非公企业与国有企业之间的纠纷，法官往往会出于国有资产保护以免国有资产流失的考虑，在行使自由裁量权时对国有企业偏颇裁判，而忽略非公企业合法权益；或者单单就非公企业的诉求，因不涉及国有资产，也无行政上的压力，而懈怠作为甚至是不作为，这一点在现今法院执行案件年年累积、执行过程困难重重上体现明显。

二、改善非公企业市场竞争法治环境的两大措施

（一）硬法治理

十八届四中全会报告中，关于依法治国重大决定即 完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施 、 深入推进依法行政，加快建设法治政府 、 保证公正司法，提高司法公信力 此三项内容，无疑为改善非公企业法治环境、对非公企业进行法治建设提供了及时有效的保证，而应用到解决上述非公企业市场竞争法治环境所面临的困境上，从 硬法 治理角度讲，具体如下：

首先，在非公企业私有财产保护层次上。应该首先在国家最高法即宪法层次上进行修正。宪法修改后，关于私有财产保护的一系列立法才有得以实施的基础。故而应当首先通过修改宪法明确规定私有财产的法律地位及其保护，将私有财产与国家财产提高到同一层次加以界定和保护，明确规定 私有财产权是指包括自然人以及个体经济、私营经济和其他非公有制经济主体，对其不动产和动产享有全面支配的权利；对私有财产权的限制和剥夺，必须有法律规定，并给与充分及时有效的补偿 。

其次，在市场准入公平性立法建设方面，政府部门要坚持依法行政。一方面加紧制定相关行业政策性法规、细则，强制要求在某一行业市场准入时，必须包含一定比例的非公企业；另一方面，在项目招标时，要求同等资质的非公企业占一定份额，或者在竞标涉及资金要求时，对非公企业制定特殊的要求例如更为丰富的资质以替代起价或担保金额的要求；此外在落实阶段，相关部门必须依法行政，加强部门间相互监督、公众媒体监督，将公平公正落到实处。而非公企业融资困难的问题，也可参照此公平性立法建设从 硬法 层面上先行解决。

第三，在司法不公正的问题上，一方面完善立法对于非公企业私有财产权的明确界定和保护，同时保证司法公正；另一方面完善违宪审查制度，对司法机关明确违反宪法法律规定的裁决予以及时地撤销和严厉的惩治；同时，有鉴于我国于 2015 年开始正式试点推行最高法巡回法庭管辖制度，以便充分解决跨区域行政诉讼及重大民商事案件的地区保护问题，而在法院的审判权与执行权是否需要分离的讨论一直争议不断的情形下，建议法院先从内部明确 虽然权利分工，但应相互配合 的观念，从而改变或者权力交叉相互推诿，或者管辖空白无人问津的局面，进而加快执行案件的解决进程。

（二）软法治理

在依法治国的理念指导下，各行政、司法部门对非公企业在市场经济框架下依法进行监督、管理、制约是必须要坚持的手段，即 硬法 治理的首要地位不容置疑。然而，市场经济从本质上来讲是自由的经济，非公企业的经营自主权应受到法律的严格保护，政府机关非有法定事由不得干预。因此，如何调解政府治理与企业经营自主权之间这种势必会产生的紧张关系，从而一方面实现国家对非公企业的有效监管，一方面充分尊重和保护非公企业的自主经营，成为社会各界争相研究的一大论题。在此历史背景下，企业的 软法 治理概念应运而生。

所谓 软法 ，即虽然缺乏国家法的约束力但却意图产生一定规范效果的成文规范。具体而言， 软法 是一种行为规范，是希望或建议或提倡或鼓励某些主体按照某种方式来为一定的行为；软法的制定者可以是国家机关，也可以是社会子系统，还可以是全球社会的特定系统；软法在实施时，不依赖国家强制权，本身没有国家法的约束力，但不影响软法制裁的实施，主要以成员身份并自愿为基础；软法不可以违反以宪法为基础的国家法秩序，应遵守国家法律保留和优先的原则，不得以 软法 之名行 强权 之实。较常见的软法形式诸如建议、意见、决议、行动纲领、行业标准、行为准则、指南、宣言、框架等。

具体到 软法 治理的实施上，回到上述关于非公企业市场竞争法治环境所面临的一系列问题，该如何应用 软法 来解决，以非公企业融资困难为例：

首先，政府引导相关产业部门，通过政策制定的方式来实现。例如出台类似《金融机构向非公企业贷款条件指导性规则》，制定相关的政策，适当放宽给与非公企业贷款的条件，完善贷款及担保机制；在贷款政策上赋予非公企业与国有企业同等的待遇，同时完善非公企业信用担保体系建设，健全银行、担保公司信息沟通机制与风险分担机制，实现非公企业贷款渠道与担保形式的多元化等。通过上述类似政策的制定，一方面解决非公企业融资困难，另一方面又实现了对非公企业的监管治理。

其次，政府机构通过行政指导方式，来实现非公企业“软法”治理。例如，一方面积极引导金融机构和金融监管部门，大力支持工商联引导非公有制企业有序进入资本市场，为非公有制企业融资提供政策支持和技术服务，解决非公企业融资难题；另一方面，通过利益的诱导、道德的引导以及自有优势资讯资源上的分享，来引导非公企业自愿、主动向政府监管靠拢，从而实现平衡企业经营自主权的保护和政府行政监管之间的关系。

三、完善非公企业 软法 治理的若干建议

（一） 软法 理的现实困境

目前，我国在市场经济建设过程中的 软法 治理取得了一定的成效，不仅在 软法 规范的制定上开始加大力度，诸如中国纺织业协会率先推出的《中国纺织企业社会责任管理体系总则及细则》来对企业进行行业内部的 软法 治理，同时，在政府的行政指导上的进展也颇为显著，诸如通过对企业进行信用信息披露来引导企业合法运营。

然而，作为市场经济条件下非公企业法治治理新的理念， 软法 建设仍然存在着一系列问题，例如 软法 规范不成体系，企业缺乏 ;软法 监管及相应社会责任的意识， 软法 应用缺乏监督审核机制，惩罚性远远高于扶持性等，如此困境不能尽快摆脱，那么对非公企业进行 软法 治理将越发步履维艰，其前景令人堪忧。

（二）完善 软法 治理的几点建议

首先，建立和完善非公企业 软法 治理的规范体系。

零散分布于各部门各行业，不成系统的 软法 治理，始终无法走得更远。缺乏一个纲领性的标准，导致非公企业在借鉴或适用上，究竟是选择国家法律法规还是行业守则往往无从下手。因此，政府机构及行业协会，应积极合作，制定统一的纲领性 软法 规范。具体来讲，可借鉴国际通行的 软法 治理五个层次：第一个层次是法律规范，即在最低层面上规定大是大非，在国家法律体系中没有明文规定的情况下，以法律规定告诉人们哪些是合法行为，国家倡导的行为，哪些行为是为法律所禁止；第二个层次是部门规章和地方性法规、规章，即具体到我国，通过国务院和地方政府部门的行政指引，来促使 软法 规范更为具体化；第三个层次是国际条约及国际惯例，诸如 ISO 等国际标准来引导非公企业适用；第四个层次是行业内部规范，如本行业内关于企业排污标准的规定等，来使得 软法 在上述层面下体现行业的区分化；第五个层次是企业根据以上标准结合自身实际情况，来制定符合本企业具体情况的相关企业守则、规章制度。

其次，将 软法 治理与 硬法 实施紧密结合。

从哲学角度分析， 软法 与 硬法 是辩证统一不可分割的有机整体，二者相辅相成，优势互补，相互促进，进而实现对非公企业的最大保障及有效监管。一方面坚持依法治国，法律是非公企业自主经营不可跨越的一道红线，非公企业的一切经济活动均始终在法律的框架下进行，而此种要求，也不断督促着国家法律法规等强制性规定应与时俱进，不断进行修改和完善，以实现法律层面上公平、公正、平等地保护适用者的利益；另一方面，在企业运营及管理中引入 软法 治理，通过政策制定的完善、行政指导的贯彻、行业自律组织的监督和披露，来规范非公企业依法经营，合法运营。

最后，完善司法审查机制。

司法审查机制无疑是限制行政权力滥用的终极防线。 软法 赋予了立法及行政机构一定的自主权，而对政府 软法 下的行为的监督制约，不能通过类似于 硬法 下的行政诉讼或复议等审查方式来判断其合法性，因此，对 软法 治理进行司法审查时，则需要通过核查是否侵害企业的经营自主权、是否违反信赖保护原则等方面来判断。如有侵害，则必须予以撤销；如有违反，则相关部门及责任人必须承担责任。由此，在最大程度上保护 软法 的实施，充分发挥其配合 硬法 共同对非公企业进行高效管理的作用已势在必行。

四、结语

综上所述，在市场经济体系下运行的非公有制企业，其一切经济活动应严格在法律的框架下进行，坚决依法办事，遵法守法普法，以法律为框架，以诚信为准则，法律是企业运作时永不可跨越的一道生命线，是企业长久、持续、健康、良好发展的基石。十八届四中全会后，全面推进依法治国有了更为确切的目标、方向和动力， 硬法 下的非公企业治理，将会日益体现其公平公正性的法律本质，坚持依法治国、依法治企始终为非公企业发展的首要要义。与此同时，在时代发展背景下产生的 软法 理念的引入和实施，配合 硬法 治理一同得到积极、充分和恰当的运用，对于当前处在市场经济法治环境有失偏颇、不甚明朗中的非公企业来讲更多了一层切身的保障。因此，十八届四中全会以后，在坚持对非公企业市场竞争法治环境进行法制化改进的同时，坚持引入 软法 的配套治理已成大势所趋，也势必会间接带动新一轮的非公经济大发展，为改革创新和经济振兴开拓出新的道路。